（2020）粤03行终18号

上诉人（原审原告）深圳市依斯美实业发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区上步南路国企大厦永辉楼17B，统一社会信用代码91440300729841031T。

法定代表人王瑞祥，该公司经理。

委托代理人高玉光，北京市信利（深圳）律师事务所律师。

委托代理人许书音，广东世纪华人（河源）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）深圳市市场监督管理局福田监管局，住所地广东省深圳市福田区新沙路**福田工商物价大楼，统一社会信用代码11440300699072170N。

法定代表人黄晓战，该局局长。

委托代理人罗小江，该局工作人员。

委托代理人陈利红，广东中深律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）深圳市市场监督管理局，住所地广东省深圳市福田区深南大道**工商物价大厦，统一社会信用代码11440300MB2C927392。

法定代表人李忠，该局局长。

委托代理人杨自冲，该局工作人员。

委托代理人田宝才，广东信达律师事务所律师。

上诉人深圳市依斯美实业发展有限公司因与被上诉人深圳市市场监督管理局福田监管局（简称福田市场监管局）、被上诉人深圳市市场监督管理局（简称市市场监管局）行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308行初1846号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第十六条第（一）项的规定，医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证的内容。根据该法第五十八条第一款第（一）项的规定，违反本法第十六条规定发布医疗器械广告且广告费用无法计算或者明显偏低的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处十万元以上二十万元以下的罚款。另，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四条第二款的规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。根据行政处罚法第五条的规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

本案中，福田市场监管局结合在案证据，认定上诉人在其设立的网店“欧赫曼旗舰店”上发布含有表示功效断言内容的医疗器械广告，违反了广告法第十六条的规定，认定事实准确，证据确凿。上诉人关于涉案商品不属于医疗器械的主张，与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。

关于上诉人提出的其违法行为情节轻微、处罚明显过重的上诉主张，本院认为，

首先，根据行政处罚法第第二十七条的规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。本案福田市场监管局一审答辩时确认上诉人系初次违法，违法行为未造成不良后果，发布广告时间持续不足半年，配合行政机关查处违法行为且已改正其宣传用语。故本案上诉人符合行政处罚法第二十七条关于依法应当从轻或减轻处罚的规定。

其次，结合行政处罚法第四条第二款关于过罚相当的规定以及第五条关于处罚与教育相结合的规定，行政机关行使行政处罚裁量权，应当综合权衡违法情节及当事人具体情况，充分发挥行政处罚的惩诫与教育功能。本案中，上诉人不仅存在法定应当从轻或减轻的情形，而且上诉人本身系从事网店销售的小微企业，企业规模小，又是身处竞争极为激烈的电商行业，10万元罚款相对于上诉人的经营规模和经济承受能力而言明显过重。尤其是考虑到今年以来的疫情影响因素，这种处罚过重带来的不利后果将被进一步放大，甚至可能会造成上诉人陷入难以为继的困境。这种不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了行政处罚法关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定。

综合全案因素，虽然福田市场监管局作出被诉行政处罚时，已在法定处罚幅度内对上诉人予以从轻处罚，但罚款10万元仍属处罚过重，本院酌情将被诉行政处罚决定确定的罚款10万元变更为罚款1万元。市市场监管局作出的被诉行政复议决定，本院予以撤销。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以撤销。上诉人关于减轻处罚的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308行初1846号行政判决；

二、撤销被上诉人深圳市市场监督管理局作出的深市监复决字﹝2019﹞23号行政复议决定；

三、变更被上诉人深圳市市场监督管理局福田监管局作出的深市质福市监罚字﹝2019﹞10255号行政处罚决定中的罚款10万元为罚款1万元；

四、驳回上诉人深圳市依斯美实业发展有限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人深圳市市场监督管理局福田监管局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王成明

审判员　　杨宝强

审判员　　王强力

二〇二〇年五月二十一日

书记员　　颜慧婷

来源：中国裁判文书网 梁仕成谈市监